【法学】中国刑法学（分论）发展评价

中国刑法学发展评价（2012-2013）·下

三、刑法分论的理论发展

在刑法理论中，总论研究与分论研究各有特色。陈兴良教授曾经用山色之别来加以比喻，“刑法总论是基础性理论，正如同天门山雄浑的山体，安卧于大地，以其雄浑令人震撼。而刑法各论则是延展性理论，正如同袁家界神奇的山峰，挺拔在云端，以其秀美使人陶醉。刑法总论的理论一体性如同盘踞的山体，刑法分论的个罪独立性宛若林立的山峰，同样令人向往。”[64]但是，回顾1997年以来的近二十年的研究历程，就实际成果来看，我国学界在刑法分论方面的理论特色表现得并不明显，在整体的学术水平上要弱于总论部分。这其中有多方面的原因。很多分则规范的立法，常常是“法与时转”的产物，规范目的附着在本身就处在剧烈变动之中的政治经济社会形势之中，在这种情况下，理论上往往难以精确提炼规范要素的含义，进而发展出有普遍解释力的、稳定的学说模型。此外，关于分则条文的司法解释的频繁出台，为大量本来有待探讨的疑难问题统一规定了标准答案，使得一些争论未及深入就偃旗息鼓，加之实务工作者对司法解释的路径依赖，也在一定程度上窒息了刑法分论的学术争鸣和探讨的空间。

另一方面，在刑法分论研究方面，国外理论研究的传统和积累对我国影响相对较小。“我国刑法学是从苏俄引入的，但就刑法各论而言，苏俄刑法学并没有为我国提供更多的理论资源。正是王作富教授这一代刑法学人的学术拓荒，才达致我国目前刑法各论的理论水平。由于我国是在没有外来知识借鉴的情况下，在一个相对封闭的学术环境下开展刑法各论研究的，因此，我国刑法各论的研究水平不能不说是处在一个较低的水平。”[65]可以说，在过去相当长一段时间内，我国刑法分论的研究是在一种“独立自主、自力更生”的环境中展开，没有得到过有力的理论外援，基本停留在法条注释和经验总结的层面。虽然做了大量关于现象归纳和案例整理的工作，对问题的考虑也比较细致，但是，一些观点往往是就事论事，很多论证往往是基于刑事政策或预设了惩罚必要性的说辞，与形成具有普遍性解释力的理论模型这一学术标准，还有较大的距离。

可喜的是，这种现象正在发生改变。近年来，越来越多的分论研究不满于对策性或注释性的论述，而是表现出一种理论上的自觉，在问题意识、研究方法、理论视角等各个方面均有新的突破。这些进展主要表现为三点：

第一，逐渐从法条注释走向教义学构建。以往是在解释具体条文的时候，多以实践中的案例来举例说明，或者多采用现象列举式的方法来说明法条的适用范围。现在的一些研究开始有意识地努力从各种经验现象中提取规律，萃取出教义学规则，构建可以面向未来的、指导未知案件的一般性理论模型。

第二，逐渐从以案说法走向对判例理由的研究。以往我国学界虽然也很重视案例，但主要是通过案情来说明法律，以及检验案件结论是否符合理论的逻辑，简言之就是“以案说法”。但是近年来关于判例的研究越来越受到重视，很多学者认真对待法官的裁判理由并与之对话，努力挖掘裁判要旨中可以被提升为一般理论的要素。在这方面，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，都有很多成功经验可以借鉴。国内刑法学界在这方面的作为，也很切合国际学术界重视判例理由的一贯传统。

第三，逐渐从研究方法的单纯封闭走向开放和多元化。作为成文法国家，刑法研究易受刑法典的封闭性的影响。上世纪90年代由陈兴良教授倡导的刑法哲学研究，曾经对此形成过一波冲击，进入21世纪之后，受到德日刑法理论的影响，国内刑法学研究重新回归解释学和教义学，更加注重司法视角的同时，也开始出现越来越技巧化和封闭性的倾向。但是，近年来又有一些新的气象。一些学者努力将法理学甚至其他学科的知识和视角引入刑法学，在相互撞击中寻求理论创新的灵感。

罗马不是一日之功。上述的进展和变化，还远远未达到高潮，甚至还只是零星地散布在分论研究的各个领域中。在过去的两年（2012-2013）中，我们捕捉到这样一些变化。不仅是在刑法修正案规定的新型犯罪的研究中，而且在一些传统的经典犯罪类型的研究中，都可以看到这些变化。接下来，以关于危险驾驶罪、杀人罪、盗窃罪和诈骗罪这四个新老组合的犯罪的研究作为平台，说明和展示我们在上面提到的这些变化，这是一种描述，也是一种倡导。

（一）危险驾驶罪

危险驾驶罪是2011年《刑法修正案（八）》新增的罪名。该罪名在立法酝酿期就备受争议，新的法律正式颁布生效后，更是引发了实务界和理论界的激烈争论。中国源远流长的酒文化与新法刚性着陆后的内在抵触，特殊的法外制裁机制，抽象危险犯的立法模式，主观罪过模式的模棱两可，这些因素都加剧了该罪在司法适用中的争议。然而，也正是在这场理论考验中，刑法学界产生了可观的知识增量。

1.“但书”与罪量理论

以“醉驾是否一律入刑”引发的争论为契机，“但书”与罪量理论得以推进。醉驾型危险驾驶罪在立法模式上被规定为抽象危险犯，对其能否适用“但书”出罪，在司法实务界和学界都引发了广泛的争论。这场争论在很大程度上激活了《刑法》第13条“但书”条款的生命力，学界对于“但书”的理解与适用取得了富有成效的进步。一方面，以醉驾“但书”适用为讨论平台，罪量理论得以进一步展开。梁根林的论文推动了“但书”和罪量理论在刑法分则中的适用，其明确提出醉驾型危险驾驶罪中的暗示罪量要素，具有独特的理论创见。[66]另一方面，抽象危险犯与“但书”适用的关系问题，也引起了学界的深入探讨。周详的论文从“醉驾不必一律入刑”的现实合理性出发，论证了抽象危险犯也存在“情节显著轻微危害不大”适用的空间。[67]熊伟的论文则将“但书”理解为对于醉酒驾驶进行实质性限缩解释的法律依据。[68]这两个方面的探讨意味着对于“但书”的理论研究发展到了新的阶段。

2.危险驾驶罪的主观罪过

危险驾驶罪主观罪过问题，在激烈的理论碰撞中也取得了一些新的理论成果。目前，认为该罪责任形式为故意的观点占相对多数，冯军、梁根林等则认为醉驾型危险驾驶罪的罪过形式为过失。[69]张明楷的论文对“危险驾驶罪的责任形式是过失”的观点进行了反驳。[70]此外，李翔的论文质疑了过失抽象危险犯在我国刑法罪名体系中的正当性，认为该罪的责任形式应当是故意。[71]王耀忠的论文则从“过失犯法律有明文规定才可处罚”这一依据出发，也得出了类似观点。[72]与王耀忠的论证思路相反，谢望原和何龙的文章对《刑法》第15条中的“法律有规定”这一表述进行了深入分析，得出危险驾驶罪既可以由故意也可以由过失构成的结论。[73]

3.危险驾驶罪与他罪的关系

过去的两年，我国学界对危险驾驶罪与交通肇事罪、以危险方法危害安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪的关系进行了具体研究。实际上，危险驾驶罪中主观罪过形式的探讨，与危险驾驶罪相关罪名关系问题紧密联系在一起。张明楷认为危险驾驶罪属于故意抽象危险犯，而冯军的论文则认为，危险驾驶罪仅限于过失的危险驾驶行为，应将故意的危险驾驶行为定位为以危险方法危害公共安全罪的未遂。[74]由此可见，学界关于危险驾驶罪的探讨已经不仅仅局限于个罪本身，而是进一步从体系协调性的角度，细致考察相关罪名之间的关系。

4.危险驾驶罪的国外借鉴

对于危险驾驶罪的理解与适用，有学者积极引入外国刑法理论作为参考。李川的文章借鉴了德国刑法学中的“显见可能性”标准，分别在立法和司法上分析危险驾驶行为；[75]其另一篇文章则对比考察了中、德两国酒精临界值的立法模式和理论定位，为研究危险驾驶罪打开了域外视角。[76]谢望原、何龙的论文提出了借鉴美国《模范刑法典》中的微罪概念，具有一定启发意义。[77]当然，刑法分则罪名的立法具有一定的本土性、国别性的特点，因此在刑法分论的比较法研究中，如何提取域外理论与经验为我所用，是国内学界普遍面临的问题。

5.研究方法的多元化

在危险驾驶罪的研究中，有研究方法更为多元化的趋势。储陈城的论文用具体的案例和数据分析了危险驾驶罪司法判决中存在的罪刑不均衡现象，并提出了一系列衡量“危险度”的综合标准来确定危险驾驶罪的量刑，具有一定实证性。[78]褚志远的论文运用SPSS软件对大量判决书进行了实证分析，研究了不同情节对醉驾型危险驾驶罪刑罚裁量的作用，实证研究水平程度较高。[79]但是，总体而言，实证研究与理论分析的有机结合程度仍然有待提升。

（二）故意杀人罪

故意杀人罪是刑法分论中最重要也是最古老的罪名之一，杀人罪的研究成果已经蔚为大观，实现理论研究的突破比较困难。尽管如此，晚近两年来学界对于杀人罪的研究仍然出现了一些令人欣喜的成就，特别是在故意杀人罪的量刑与司法适用、自杀与参与自杀行为的定性以及胎儿生命权益的认定等三个方面，一些论文的观点和论证让人眼前一亮。

1.故意杀人罪的量刑与司法适用

关于故意杀人罪的量刑与司法适用，理论研究更加细密和贴近实践。传统有关故意杀人罪的探讨主要集中在犯罪论层面，如故意杀人罪的构成要件（包括作为与不作为杀人、杀人行为定型化分析、因果关系与客观归责等）、故意杀人与过失致人死亡、故意伤害之区分等等，仅有少数文章探讨了刑罚论层面的问题。近两年，学界围绕故意杀人罪的量刑问题展开了较多的讨论，进一步推进了关于本罪司法适用方面的研究。陈兴良对故意杀人罪的“手段残忍”及其死刑裁量展开了详细的研究，[80]指出司法实践中故意杀人“手段残忍”、“情节恶劣”以及“后果严重”等术语被混淆使用以致于成为法律套语的乱象。在陈兴良看来，故意杀人手段残忍是指故意折磨被害人，致使被害人死亡之前处于肉体与精神的痛苦状态。[81]该文以刑事指导案例为研究素材，通过案例分析引出并支撑自己的教义学论证，对理论研究和司法实践均有较大的参考价值。徐立从刑法分则中为数众多的“致人死亡”条款出发，针对这些条款在司法实践中的适用混乱而尝试对其进行类型化分析。[82]与传统的研究进路不同，该文使用数学思维，通过给需要考量的因素赋值，依据加总后的数值范围判断罪过形式是故意还是过失。[83]这一借助自然科学思维来讨论刑法问题的研究路径，脱离了近年来盛行的教义学思维，在方法论上有一定新意。

2.参与自杀行为的可罚性

教唆、帮助他人自杀等行为的可罚性，是近两年来讨论较多的问题。我国《刑法》关于故意杀人罪的立法比较简单，一直以来，学界就教唆、帮助自杀的认定存在较大的争议。学界多数意见认为，教唆行为、帮助行为对自杀者的死亡提供了原因力，所以应当按照故意杀人罪定罪从宽处罚。当然，有许多学者主张参与自杀不可罚，但是各自的分析角度大相径庭，包括因果关系、自我答责、自我决定权以及规范保护目的等等。近两年学者们在这些传统视角的基础上，又进行了一些新的尝试。例如，钱叶六主张自杀行为符合故意杀人罪的构成要件，具有违法性，只是基于刑事政策的理由而不罚，但是，依据共犯的从属性理论，参与他人自杀的行为可以被解释为故意杀人罪的帮助犯、教唆犯，纳入惩罚范围。[84]论文采取基于阶层体系的共犯理论来论证参与自杀行为的可罚性，具有一定的新意。与之相对，王钢认为参与自杀的行为不构成任何犯罪，[85]论文对“自杀”这一前置性概念进行了限缩理解，以“自杀”概念为核心，重新划分了故意杀人的间接正犯与不罚的帮助教唆行为的界限。[86]总体来说，对参与自杀可罚性的争论仍然在持续，并且发展出了一些新的分析路径，是近两年来在故意杀人罪研究成果上的一个明显增量。

3.胎儿的刑法保护

关于胎儿的刑法保护，近两年也出现了一些新的讨论。传统上，通说对于生命的起始点多采“独立呼吸说”，因此胎儿自然不享有生命权；对胎儿伤害之处理刑法也没有明文规定，学者们以往都是从隔离犯或者对母亲的故意/过失伤害角度来将其入罪。过去两年，部分学者对此展开了进一步的研究，将胎儿死伤问题重新拉回焦点之中，并提出了一些新的思考。其中，周详从法教义学的思维出发，基于民法与刑法法秩序统一性的视角提出了认定生命起始点的新标准：可以通过医学技术维持生命特征并具备最终脱离该人工技术发育成人的可能性之胎儿，属于社会意义上的人。[87]据此设定，包括强制引产在内的堕胎行为完全可以构成故意杀人罪/过失致人死亡罪。虽然未能解决由于承认胎儿生命权而带来的一系列新问题,[88]但这一新的见解对传统的观点直接形成冲击，值得关注。与之相对，陈洪兵仍然坚持胎儿不具有独立权利资格的观点，认为对胎儿的伤害（包括剥夺堕胎）只能转化为对母体生理机能的伤害。[89]论文在对国内外法律、学说的比较分析的基础上指出，应当注意到国内外不同语境下讨论胎儿死伤问题的立法差异。总体说来，随着科技发展与社会进步，关于胎儿死伤问题的传统观点必将会受到更大的冲击，相关问题的争论也将持续深入。

（三）盗窃罪

盗窃罪是财产犯罪的核心罪名，是实践中最为常见多发因而也是整个刑法典最重要的犯罪类型之一。盗窃罪的立法设置，古今中外皆然，因此积累了大量的理论研究成果。近两年来，学界对于盗窃罪的研究，主要在三个方向上有新的进展：一是在涉及盗窃罪一般构成要件理论问题上，沿着新的路径和方法展开的研究；二是《刑法修正案（八）》出台以后，对新的三种盗窃罪类型，即入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃提出的新课题予以讨论，形成了较为丰富的研究成果。三是对于盗窃罪与其他犯罪的关系展开了进一步的探讨。

1.盗窃罪构成要件的一般问题

首先是关于犯罪对象的研究。随着现代社会物权债权的分离，网络信息的发展，及人们财产观念的变化，传统的认为不动产和财产作为盗窃罪犯罪对象的观点不断地受到诸方质疑。一方面，财产性利益能否成为盗窃罪对象的问题，不断引起学者的讨论。黎宏在其文章中旗帜鲜明地提出财产性利益可以成为盗窃罪的对象。[90]另一方面，杨兴培在论文中主张“不动产”成立盗窃罪对象。[91]由此引起的值得进一步深思的问题，即如何处理刑民两种法律关系，将二者纳入统一的法秩序之下，也在杨兴培的文章中有所讨论。

此外，关于非法占有目的研究也有新的成果。我国《刑法》没有明文规定盗窃罪等财产犯罪必须以非法占有为目的，但理论上和司法实践中的通说一直采取非法占有目的必要说。围绕着“非法占有目的”，学界存在诸多争论，从探讨非法占有目的与故意的关系，到非法占有目的的机能，再到非法占有目的的具体内涵等等，这些问题之间在逻辑上也常常彼此交叉、相互关联。不同于以往围绕法益侵害或者违法性阶层对“非法占有目的”展开的研究，王充从责任的角度来考虑“非法占有目的”，在参考大量日本文献基础上，展现了日本刑法学界对“非法占有目的”必要与否的激烈争论，进而从机能主义刑法视角，将“非法占有目的”归入责任（一般预防）来予以考量，[92]拓展了学界对该问题的探究视野。

2.关于新型盗窃行为类型

随着《刑法修正案（八）》和后继的关于盗窃罪司法解释的出台，学者们的关注重点逐渐向三类新型盗窃罪类型研究上转移。整体而言，近两年来我国刑法学关于新型盗窃罪的研究，包括以法条、司法解释为中心的释义性论述，[93]但也不乏采刑法教义学的三阶层犯罪论体系路径的分析，使得学界关于盗窃罪的讨论呈现出新的气象。

首先，关于扒窃的研究，可谓是盗窃罪研究中生产学术成果最为丰硕的一片领域。由于扒窃与其他两种新型盗窃行为一样，不存在普通盗窃在数额和次数上的要求，因而首先必须探求立法背后的基本价值取向。具体来说，必须为扒窃在普通的盗窃之外奠定新的升高的可罚性基础。对该问题的研究，某种程度上体现了我国刑法学理论的发展状况。其一，在刑法教义学上的发展更加细腻和精致。例如，梁根林在其论文中将扒窃与总则的但书规定相连接，认为扒窃概念中包含为但书所规制并须结合刑法的规范保护目的进行涵摄的罪量要素。[94]车浩的论文则分别在构成要件层面和责任层面，从被害人教义学和行为人刑法构建“扒窃”概念和限缩扒窃犯罪的打击范围。[95]其二，对行为人刑法理论的重视。以行为刑法为基础的现代刑法必须关注行为人因素，才能真正实现有效控制犯罪的目标，扒窃型盗窃罪的认定更离不开对扒窃行为人的关注。闫二鹏在其论文中将“盗窃惯常性”纳入盗窃罪的构成要件并予以实质性解释。[96]梁根林认为，应当从扒窃行为的客观不法与“扒手”人的主观不法两个维度来揭示扒窃作为盗窃罪行为类型的规范含义。[97]车浩的论文中也从行为人刑法角度来展开对于扒窃概念的解释和限定。[98]其三，法教义学以外的学科如人类学、社会学理论的引入，为法教义学注入了新的活力。例如，车浩从生物社会学和身体社会学引申出“贴身禁忌”这一概念，为解释“扒窃”不法程度提升提供了一个新的视角。其四，“扒窃”概念中如“公共场所”和“随身携带”内涵的界定，亦有专门文章展开讨论。[99]虽然最高司法机关尝试通过司法解释来定义扒窃，但是，对于“随身携带”等概念如何把握和理解，终究还是依赖于学界的细致讨论。因此，上述研究不仅具有理论价值，也对实践具有指导意义。

其次，在“入户盗窃”与“携带凶器盗窃”问题研究上，值得注意的是2013年的关于盗窃罪的司法解释对“入户”与“携带凶器”做了不同于以往司法解释的规定，为司法实务带来一定的困扰。学者也因此面临着采取何种途径解决规范冲突的问题，究竟是遵循新的司法解释字面的释义，还是基于规范目的进行目的解释，抑或尝试发现规范背后实质上的一致性？有的学者从刑法规范保护目的，即财产法益和住宅安宁的全面保护为论证依据，认为不能将新的司法解释中的“家庭生活”狭义理解为“具有血缘或拟制关系的亲属组成的家庭成员相对固定地居住在一起”。[100]而有的学者则从司法解释中挖掘立法背后意图的一致性，得出前后司法解释中关于“携带凶器抢夺”和“携带凶器盗窃”的“携带凶器”规定并无本质上冲突的结论。[101]

最后，新增的三种盗窃类型也对盗窃罪的“未遂”和“既遂”认定提出了新的课题：一方面必须考量刑法修订背后的目的，另一方面必须将刑罚打击的目的限制在合理的范围之内。武良军在其文章中对此问题进行了探讨。[102]

3.盗窃罪与其他犯罪的关系

盗窃罪与其他诸多取得型财产犯罪一样，都是以非法占有为目的，但是存在行为方式上的区分。如何准确的区分盗窃罪与诈骗罪、抢夺罪、职务侵占罪等罪名，学界一直存在争议。最典型的如盗窃罪与抢夺罪的区分，传统刑法理论以“秘密性”—“公然性”理论区分盗窃罪与抢夺罪，也有学者提出以“平和手段”—“暴力手段”进行区分。由于传统理论源于司法解释对盗窃罪的界定，如何澄清盗窃罪“秘密性”之必要性的法理根据，是继续维护传统理论关键所在。何荣功的文章是针对上述“平和手段”—“暴力手段”区分论的商榷文章，也是在为传统的“秘密性”—“公然性”区分论进行辩护。[103]值得注意的是，阮齐林在其文章中避开了以往关于两罪区分理论之间的对立，突破罪名类型化标准，视角独到，创新性地提出通过考量“法律合理适用”即“实益”区分两罪。[104]当然，这种区分方式，是否会受到违反罪刑法定原则的质疑，还值得研究。

（四）诈骗罪

与前述危险驾驶罪和盗窃罪的研究不同，诈骗罪既非新罪，也没有被增改新的构成要件内容，其研究成果主要体现在，在相对稳定的研究范式下尝试新视角、新方法，并不断调整理论去应对实践中出现的新问题。

1.诈骗罪的构成要件

长久以来，我国刑法学理论通过解释虚构事实与隐瞒真相完成对作为诈骗成立基础的诈骗行为之界定，将作为与不作为区分应用于诈骗罪而对不作为能否成立诈骗进行了学术探讨。近年来，随着大量德日文献的引入，包括诈骗罪在内的个罪越来越多地被注入德日刑法学分论知识，学术讨论平台日益规范化。赵书鸿的文章[105]讨论了如实说明但因日常交易规则引致被害人误解情形下的诈骗行为认定问题，在一定程度上转变了传统作为与不作为二分的讨论径路，通过升高的信任与危险的制造等德国刑法学诈骗罪知识的引入，促进诈骗行为研究的更深层次的学术化。[106]

作为交付型财物犯罪，诈骗罪的被害人是基于错误认识而“自愿”将财物交给他人，这种自愿交付是诈骗罪成立必不可少的、区别于其他犯罪的处分行为。一般认为，处分意识是处分行为的必备要素，被害人遭受的是有意识的财产损害。在支付技术高度发达、支付手段日益多元化和非现实化（非要物化）的背景下，这种建立在典型物之现实交付基础上的诈骗罪教义学模型是否还能坚实地屹立，越来越多地引起学者的重新审视。秦新承的文章以新型支付方式诈骗为例批判了此种建立在不完全归纳基础上的教义学模型，否定了被害人的处分意识作为诈骗罪必要要素的地位。[107]蒋铃的论文则致力于通过改造处分意识内容的精确化程度，来回应处分意识必要说结论不周延引致的批评，努力捍卫处分意识必要说。[108]在科技高速发展、具体生活形式日新月异的大背景下，刑法学者将越来越频繁地遭遇如何处理经典模型与多变现实的契合问题。重塑还是改造？这是一个问题。前述两篇文章在一定程度上代表着两种在新背景下寻求刑法理论完善的基本路径。

科技发展引起的刑法学知识完善的必要性，不会局限于处分意识要否一隅。虚拟财产的出现也在一定程度上再次激活了旷日持久的财产犯罪中财物概念的争论。不过，与处分行为的讨论不同的是，诈骗罪中的财物概念，与罪刑法定主义所要求的明确性原则之间具有更加紧密的亲缘关系；同时，诈骗罪财物概念的下位类型的确认也反映出推动刑法学理论研究的实践动力，在一定程度上标示着刑法学理论知识引介与本土发展中的实践性问题意识导向性的结合。董玉庭的文章探讨了财产性利益与虚拟财产能否被解释为财产犯罪中的财物。[109]实际上，对财产性利益、虚拟财产等能否作为财产犯罪标的的讨论，可以被看作是刑法学知识论物本逻辑结构与规范界定的方法论展开。

财产损害的界定差异，对诈骗罪的成立与否关系十分紧密。进入新世纪以来，在日本刑法学的影响下，我国刑法学也开启了对该问题的新讨论。近年来，刑法总论与刑法分论、刑法学科与民法学科之研究的交叉影响，越来越多地体现在个罪理论展开中，这在财产犯罪领域中表现得尤为明显。诈骗罪中，民法及其他前刑法规范对某一行为所涉交易的不认可，是否足以构成刑法对所涉被害人利益不保护的充分理由；刑法总论中客观归责的研究，尤其是对构成要件效力范围的研究，越来越多地影响到个罪定性。实际上，对构成要件效力范围的考察，也在一定程度上折射出近年来日渐崛起的被害人教义学的影子。郑泽善的文章回顾了财产损失中的财产学说，引介了相关日语文献，并尝试展开对损失判断基准学说的批评，实现从资料引进到以资料为基础的本土学术展开的方向转换；[110]吕帅萍的论文则尝试从受害人的给付行为对受害人请求权的影响入手解决刑法上不法给付的诈骗罪问题，也可以被视为对前述变动的一个初步尝试。[111]

2.诉讼欺诈的定性争议

以诉讼欺诈法院而获取被害人财物是否成罪以及可否被定性为诈骗罪的讨论由来已久，2012年《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》增设规定规制恶意诉讼，并强调“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但恶意诉讼究竟构成何种犯罪，在理论与实务中并无定论。于是，争论颇大的诉讼欺诈问题重回刑法学术讨论视野，《政治与法律》2012年第11期组织专题进行了讨论，高铭暄先生也撰文发表了见解。在刑法学理论演进中，民法、行政法等实体法领域的变动引致的刑法学理论反思并不罕见，但此种由程序法推动的实体法反思则是相对罕见，这也在一定程度上反映出刑法理论更加注重与其他部门法衔接的发展趋势。

诉讼欺诈成立犯罪与否及成立何种犯罪，见解纷纭，新近的讨论应被视为长期讨论的继续与传承，探讨可以被大致区分为立法论意义与司法论意义的讨论两个维度。高铭暄、陈冉的文章以及秦雪娜的文章在否定诉讼欺诈成立诈骗罪的前提下，选择从立法论路径解决诉讼欺诈的定罪问题;[112]卢建平、任江海、王飞跃及郑泽善的论文均是在司法论意义上予以展开的，尽管其结论迥异。[113]值得一提的是，卢建平、任江海的文章注意到了恶意诉讼的不同类型，重视了诉讼欺诈问题讨论的应然和实然的路径区分，在否定诈骗罪成立可能性与肯定财产保护必要性的前提下，从实然角度分析了当下司法处理的应有方向。

刑法教义学逐步发展起来以后，对刑法问题的讨论应当从解释论的立场出发进行思考、推进，但正是在这种普遍强调对法律的不予批判性解释的大背景下，问题式导向的立法论研究的意义也被凸现出来，刑法学研究的应然路径与实然路径并非相互排斥，而是相互促进的。值得注意的是，正在审议之中的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（草案）中决定增设罪名规制虚假民事诉讼行为，并将利用虚假民事诉讼侵占他人财产或逃避合法债务之行为以诈骗罪论。刑法理论与立法实践之间的关系总是随着立法实践的变动而不断予以调整，诈骗罪研究也不例外，需要适时转换讨论重心。总之，在诈骗罪等传统刑法问题的研究上，刑法学呈现出一定的学派式发展的雏形，此种根基统一、逻辑一贯的学派式讨论，对刑法理论的繁荣与交流具有重要意义。

（责任编辑：江溯）