新政下PPP项目用地政策重点问题简析

作者：吴爱民，四川英济律师事务所 合伙人律师

作者按：鉴于对PPP项目用地政策和法律问题探讨的文章很多，本文只对新时期PPP项目用地的重点法律问题，结合本文成文前最新的法律法规（包括征求意见稿）及政策等 ，进行简要梳理和分析。

       一、PPP项目用地新规梳理：微观、中观、宏观层面

从微观层面看，直接涉及PPP项目用地规范、管理问题的，有三个重要文件：

财金【2016】91号文：2016年10月11日，财政部等20个中央部委联合发布的《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》《财金【2016】91号）；

发改投资【2016】2231号文：2016年10月24日，国家发展改革委发布、实施的《国家发展改革委关于印发<传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则>的通知》（发改投资【2016】2231号）

国土资厅发【2016】38号文 ：2016年10月28日，国土资源部发布、实施的《国土资源部办公厅关于印发<产业用地政策实施工作指引>的通知》（国土资厅发【2016】38号）。

从宏观层面看，有两个法律法规虽仅是征求意见稿，远未正式颁布生效，却是意义重大、影响深远：

PPP管理方面：2017年7月21日，国务院法制办公布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》；

土地管理方面：2017年5月23日，国土资源部公布的《中华人民共和国土地管理法（修正案）》（征求意见稿）。

从中观层面看，介乎上述两者之间，影响PPP项目用地政策的新规，包括：

PPP模式方面： 2017年7月3日，国家发展改革委《关于加快运用PPP模式盘活基础设施存量资产有关工作的通知》（发改投资【2017】1266号）；

2017年7月1日，财政部等四部门《关于政府参与的污水、垃圾处理项目全面实施PPP模式的通知》（财建【2017】455号）；

2017年5月31日，财政部、农业部《关于深入推进农业领域政府和社会资本合作的实施意见》（财金〔2017〕50号）；

2016年12月6日，国家发展改革委、农业部《关于推进农业领域政府和社会资本合作的指导意见》（发改农经[2016]2574号）。

土地利用规划方面：2017年5月8日国土资源部颁行的《土地利用总体规划管理办法》（国土资源部令第72号）；

2016年6月22日国土资源部发布实施的《国土资源部关于印发<全国土地利用总体规划纲要（2006~2020年）调整方案>的通知》（国土资发【2016】67号）；

2016年5月12日，国土资源部颁行的《土地利用年度计划管理办法》（国土资源部令2016年第66号）。

建设用地管理方面：2017年1月22日，国土资源部颁行了《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》（国土资发[2017]12号）；

2016年11月29日，国土资源部出台了《国土资源部关于修改＜建设项目用地预审管理办法＞的决定》（国土资源部令第68号）、《国土资源部关于修改＜建设用地审查报批管理办法＞的决定》（国土资源部令第69号），分别对原有的《建设项目用地预审管理办法》、《建设用地审查报批管理办法》进行修正；

2016年11月30日，国土资源部发布了《国土资源部关于改进和优化建设项目用地预审和用地审查的通知》（国土资规【2016】16号），有效期5年。上述两个修改管理办法的《决定》及《通知》均自2017年1月1日起执行；

敲黑板：1.需要指出，国务院法制办公布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》和国土资源部公布的《中华人民共和国土地管理法（修正案）》（征求意见稿）虽然不是正式法律法规，甚至《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》中涉及PPP项目用地政策都只有一句话：“国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施，支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式”（第四条），而关于PPP项目土地使用权取得后用途管理等的规定也只有第十九条、第四十七条两条。但是我们仍然需要从这些顶层设计中窥见动向，把握大势。　

2.PPP模式的常态化常规化管理。联系到《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》第一条就开宗明义：“为了规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作”，一段时间PPP模式在一些地区享受到的特殊待遇和宽松政策恐难以为继了，PPP项目用地政策也显然无法回避这一大势。

关于PPP项目用地前提、程序合法性的规定，最直接的一条，财政部财金【2016】91号文规定：“五、PPP项目用地应当符合土地利用总体规划和年度计划，依法办理建设用地审批手续。”

随着PPP模式的规范化，PPP项目在实践中不再特殊，土地利用规范和建设用地管理新规不断，在把握PPP项目用地前提、审批合法性方面，需要重点关注国土资源部72号令《土地利用总体规划管理办法》、国土资源部66号令《土地利用年度计划管理办法》）；国土资源部令68号令《建设项目用地预审管理办法》、国土资源部69号令《建设用地审查报批管理办法》，国土资规【2016】16号文《国土资源部关于改进和优化建设项目用地预审和用地审查的通知》等。

敲黑板：第一，高度重视PPP用地前提、程序合法性，是PPP项目合法性、合规性管理和法律风险防范的重要一环。对PPP模式的社会资本方来说，在PPP项目用地问题上，抛弃唯关系资源论，杜绝侥幸思想，严格依法依规，方能长治久安。 而对于政府方来说，在新时期，顺应大势，依法行政，方能尽职尽责。

第二，PPP项目用地诸多新规呈现出我国新时期对于土地利用规划和建设用地管理新的特点，需要重点把握：一是土地管理顶层设计关于创新、协调、绿色、开放、共享的新发展理念，以及永久基本农田保护、严守生态红线等管理要求；二是节约、集约用地的要求更高；三是土地利用规划重要性进一步加强，以及建设用地空间规划的大趋势（包括地下、地表、地上）；四是对建设用地预审、用地审查的程序优化，包括建设用地预审、审查功能区分，减少重复审查，简化申请材料，提高审批效率等。

财政部财金【2016】91号文规定:“五、PPP项目用地应当符合土地利用总体规划和年度计划，依法办理建设用地审批手续。在实施建设用地供应时，不得直接以PPP项目为单位打包或成片供应土地，应当依据区域控制性详细规划确定的各宗地范围、用途和规划建设条件，分别确定各宗地的供应方式”。

敲黑板：理解这一规定，有几个层次需要把握：

第一，此规定禁止的是对PPP项目打包或成片供应土地，而并不是对成片、连片开发的一刀切的禁止。注意原文中的表述为“不得直接”。

第二，如果要成片、连片取得、开发土地，前提一：符合土地利用总体规划和年度计划，前提二：依法办理建设用地审批手续。前提三：符合各宗地范围、用途和规划建设条件。

第三，我们认为：新规真正禁止的是违反上述成片、连片开发土地三前提的做法，即：以PPP项目的特殊性为借口，在PPP项目供地中违反土地利用规范、不顾各宗地的土地用途、违背规划建设条件等的违法行为。

第四，考虑到实践中，上有文件，下有执行，各地情况不同，对政策的理解和执行也不一样；但从总体看，对成片供应土地的审查控制趋紧，相当一段时期内，大规模连片取得PPP项目土地难度加大。但长远考虑对PPP模式的稳健发展不失为好事。

财政部财金【2016】91号文规定：“五、PPP项目用地应当符合土地利用总体规划和年度计划，依法办理建设用地审批手续。在实施建设用地供应时，不得直接以PPP项目为单位打包或成片供应土地，应当依据区域控制性详细规划确定的各宗地范围、用途和规划建设条件，分别确定各宗地的供应方式：

　　（一）符合《划拨用地目录》的，可以划拨方式供应；

　　（二）不符合《划拨用地目录》的，除公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可以作价出资方式供应外，其余土地均应以出让或租赁方式供应，及时足额收取土地有偿使用收入；”

　　国土资源部国土资厅发【2016】38号文规定：“第八条　（土地使用方式的确定）各类产业用地均可采取长期租赁、先租后让、租让结合方式使用土地。

　　以长期租赁方式使用土地的，应按照《规范国有土地租赁若干意见》（国土资发〔1999〕222号）执行，租赁期限按照《合同法》规定，不得超过二十年。

根据《国务院办公厅关于加强鲜活农产品流通体系建设的意见》（国办发〔2011〕59号）和《关于加快发展公共租赁住房的指导意见》（建保〔2010〕87号，经国务院同意），现阶段仅政府投资建设不以营利为目的、具有公益性质的农产品批发市场和公共租赁住房两类项目用地可以作价出资（入股）方式使用新供建设用地。作价出资（入股）土地应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。”

国务院办公厅2016年12月7日发布的《国务院办公厅关于全面放开养老服务市场提升养老服务质量的若干意见》（国办发〔2016〕91号）“（十四）完善土地支持政策”中规定：“对在养老服务领域采取政府和社会资本合作（PPP）方式的项目，可以国有建设用地使用权作价出资或者入股建设。”

国土资源部2017年1月22日发布的《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》（国土资发[2017]12号）规定在北京市房山区等28个试点地区（作者注：其中包括四川省泸州市）开展完善国有土地二级市场的试点，在上海市松江区等6个试点地区（作者注：其中包括在四川省成都市郫县，即：现在的成都市郫都区）同时开展完善国有和集体土地二级市场的试点。

敲黑板：1.根据现行法律规定及政策，PPP项目的土地市场系由土地一级市场和土地二级市场组成，其中：土地一级市场包括建设用地使用权的无偿取得和有偿取得，无偿取得即划拨；有偿取得方式主要是出让，租赁，也包括土地所有权人（如：政府）作价出资或入股等有偿方式以实现使用人取得建设用地使用权；土地二级市场主要包括建设用地使用权的转让、出租和抵押。

2.土地划拨供应管理政策收紧，PPP项目用地划拨取得难度加大，有偿取得已是主流。。

3.土地作价出资（入股）的PPP项目范围，现阶段限定于：公共租赁住房；政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场；养老服务项目等。

4. PPP项目土地二级市场激活：关于我国土地二级市场早有立法，但是正是受法律、政策严格限制，实践中土地二级市场一直不够活跃。而新政对土地二级市场改革的试点，是对土地二级市场在依法管理的前提下松绑的一个信号。

另一方面，随着国家发展改革委、农业部2016年12月6日发布的《关于推进农业领域政府和社会资本合作的指导意见》（发改农经[2016]2574号），财政部、农业部2017年5月31日发布的《关于深入推进农业领域政府和社会资本合作的实施意见》（财金〔2017〕50号），财政部等四部门2017年7月1日发布的《关于政府参与的污水、垃圾处理项目全面实施PPP模式的通知》（财建【2017】455号），国家发展改革委2017年7月3日发布的《关于加快运用PPP模式盘活基础设施存量资产有关工作的通知》（发改投资【2017】1266号）等一系列文件的出台，PPP模式在公共服务和基础设施领域进一步推广，未来一段时间可能会出现PPP项目的常态化，而随着适用领域的普遍及不断扩大，PPP项目（特别是存量项目改为PPP模式的）的增多，再配合土地二级市场的激活，房地产项目中屡见不鲜的二级市场拿地，在PPP项目中也许有一天也会见怪不怪的。

国土资源部2017年5月23日发布的《中华人民共和国土地管理法（修正案）》（征求意见稿）规定：“二十五、增加一条，作为第六十三条：“国家建立城乡统一的建设用地市场。符合土地利用总体规划的集体经营性建设用地，集体土地所有权人可以采取出让、租赁、作价出资或者入股等方式由单位或者个人使用，并签订书面合同。

　　“按照前款规定取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、出租或者抵押。

　　“集体经营性建设用地出让转让的办法，由国务院另行制定。”

国家发展改革委、农业部2016年12月6日发布的《关于推进农业领域政府和社会资本合作的指导意见》的“四、政策支持”中规定：“（六）保障项目用地需要。加强耕地资源的保护与利用，各地要在土地利用总体规划中统筹考虑项目建设需要。鼓励社会资本通过整理复垦增加耕地面积，落实耕地占补平衡，合理安排项目建设用地供给。”

财政部、农业部2017年5月31日发布的《关于深入推进农业领域政府和社会资本合作的实施意见》的“四、加大政策保障”中规定：“（六）加强项目用地保障。各地农业部门、财政部门要积极协调相关土地部门，在保障耕地占补平衡的基础上，在当地土地使用中长期规划中全面考虑农业PPP项目建设需求，并给予优先倾斜，为项目用地提供有效保障。”

敲黑板：1.随着近年来农村集体土地制度改革的深入和国家级、省级试点经验的积累，农村集体经营性建设用地入市颇有箭在弦上之势。

2.具体到PPP项目用地问题，特别是在农村集体建设用地试点地区，两大因素的叠加将推动农村集体建设用地在PPP项目中走上前台，即：农业领域PPP项目的推广+田园综合体、特色小镇的兴起。（由于农村集体建设用地入市法律问题相对复杂，本文不做展开，可详见我们即将推出的一组《农村集体经经营性建设用地入市法律问题探析》系列文章。）

财政部财金[2016]91号文第五条第一款中规定:“（三）依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块，在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让（出租）合同、开展用地供后管的前提下，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。”

国土资源部国土资厅发【2016】38号文第九条第三款规定：“根据《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发【2015】42号）、《国务院办公厅关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见》（国办发【2014】37号）、国土资规【2015】10号文件，下列情形可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施：（一）采用政府和社会资本合作方式实施项目建设时，相关用地需要有偿使用的；”该《通知》的第九条第四款同时规定：“　以合并竞争方式确定项目投资主体和用地者的，市、县国土资源主管部门应依法独立履行编制供地方案、签订供应合同和实施用地供后监管等法定职责。”

国家发改委的发改投资【2016】2231号文第十三条第三款规定：“各地要积极创造条件，采用多种方式保障PPP项目建设用地。如果项目建设用地涉及土地招拍挂，鼓励相关工作与社会资本方招标、评标等工作同时开展。”

敲黑板：1.PPP项目招标与土地供应合并实施，虽有上述三个文件提供了政策依据，但如何合并实施，尚需实践探索和配套文件明确。

2.关于合并实施的采取何种方式的问题，业界一般认为，在没有新文件加以明确之前，为做到PPP项目采购方式合法性与土地供应方式合法性两者兼容统一，在不同部门文件规定的竞争方式范围不一的现状下，采用公开招标方式最为稳妥。

财政部财金【2016】91号文第五条第二款中规定：“PPP项目主体或其他社会资本，除通过规范的土地市场取得合法土地权益外，不得违规取得未供应的土地使用权或变相取得土地收益，不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作，不得借未供应的土地进行融资；PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩。”

敲黑板：剑指土地，意在融资。新政的出台显然是希望PPP模式回归本源，真正实现财金【2014】76号文所指出的PPP模式的重要意义——“整合社会资源，盘活社会存量资本，激发民间投资活力”，同时也意在控制因PPP模式实践中存在的过度甚至唯一依赖土地融资而可能带来的巨大金融风险、法律风险等。

需要指出，在2016年10月一系列新政密集出台后，业界曾一度认为可以用政府购买服务方式进行土地一级开发或土地储备中的土地前期开发；然而，随着2017年5月28日财政部《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预【2017】87号）等文件的颁行，现行政策关于“严禁将建设工程与服务打包作为政府购买项目”、“严禁将储备土地前期开发作为政府购买项目”等的规定，使得这条“新路”也撞上了南墙。而关于我国土地储备制度的相关法律分析与最新政策解读，详情亦可见我们关于新时期土地法规政策解析的系列文章之二《新时期土地储备制度热点、难点法律解析》。

       作者：吴爱民，四川英济律师事务所 合伙人律师

吴爱民律师毕业于西南交通大学，法学硕士。具有丰富的政府法律顾问和和建设工程领域法律服务经验，现致力于PPP/政府与社会资本合作、农村土地流转等领域的常年法律顾问、诉讼、非诉讼项目等法律服务。

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