外国企业直接招用中国雇员用工关系不属劳动关系——“一带一路”劳动争议案例解读五则

近日，北京一中院公布了近一年来审理的涉及赴海外工作员工劳动争议和劳务争议的五个典型案例，对派驻海外员工如何维权进行解读。金诚同达劳动法业务组经整理后，对案件中的争议焦点进行探索和点评，与读者们分享。

外国企业直接招用中国雇员用工关系不属劳动关系

基本案情  2008年1月8日，巴布亚新几内亚某管理有限公司与邹先生在位于北京市海淀区的该公司北京代表处签订《劳动合同》，约定“与本合同有关或因本合同引起的争议”应“在中国按照中国法律规定的劳动争议处理程序解决”。

2008年9月至2009年9月期间，该公司派邹先生到巴布亚新几内亚施工现场工作。2009年10月10日，邹先生根据医院出具的病假证明开始休病假。2010年1月6日，公司与邹先生签署《员工离职审批表》。邹先生诉至法院，要求公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金48126元。

法院观点  法院经审理认为，巴布亚新几内亚某管理有限公司系外国企业，其与邹先生之间不是劳动关系而是劳务合同关系，不受《劳动合同法》调整，故判决驳回邹先生的诉讼请求。

金城同达解读  根据国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第11条的规定：“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。”据此，在司法实践中，在外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员时，其双方所建立的并非劳动关系，而系雇佣关系。 

员工被境内企业外派至境外工作与境内企业的劳动关系依然存续

基本案情  武女士2001年12月28日入职中国某工程集团有限公司，工作地点在尼日利亚，双方未签订书面劳动合同。工作期间该工程集团公司尼日利亚有限公司每季度将工资打至武女士的银行账户。武女士于2014年5月9日离职后诉至法院，请求确认其与中国某工程集团有限公司存在劳动关系。中国某工程集团有限公司则主张武女士与该工程公司尼日利亚有限公司存在劳动关系。

法院观点  法院经审理认为，中国某工程集团有限公司系尼日利亚有限公司的股东之一，武女士在接受工程集团公司的培训后被派往尼日利亚公司工作，尼日利亚公司以项目部的名义对武女士进行管理，且工作地点、工作内容均未发生变化。故法院判决确认武女士与中国某工程集团有限公司存在劳动关系。

金城同达解读  境内企业将员工派驻到该企业的境外实体公司或分支机构工作，境外公司仅是代表境内企业对员工进行管理并支付工资，员工仍与境内企业保持着劳动关系。

本案中，武女士系与工程集团公司签订劳动合同，工程集团公司虽后来安排武女士至国外工作，但这仅是双方就工作地点的变更，事实上武女士仍然是为工程集团公司的利益而提供劳动，故其在尼日利亚工作的事实，并不影响其工程公司劳动关系的存续。合同履行过程中，虽由尼日利亚公司向武女士支付工资，但并不能因此认为武女士与尼日利亚公司之间直接存在劳动关系。

除本案情形外，司法实践中还经常出现用人单位与员工约定将员工在一定时间内派驻到国外另一家公司工作，在国外公司被注销后，员工主张确认与用人单位之间的劳动关系的案例。法院对这类问题的处理原则存在一致性，即倾向于保护劳动者与境内用人单位之间的劳动关系，以避免用人单位通过外派等方式变相与劳动者解除劳动关系。

外派员工境外受工伤仍适用《社会保险法》和《工伤保险条例》

基本案情  孙女士于1995年入职管理学校，正常出勤至2006年4月16日，后派至韩国进行教学，并由韩方支付相应期间的工资，管理学校为其缴纳失业保险及医疗保险。2007年1月8日，孙女士在韩国受伤，于2007年1月15日回国。

2008年2月1日孙女士回到管理学校提供劳动，并由该校根据其工作情况支付相应的工资。2014年1月6日，孙女士在韩国所受的伤被认定为工伤。2014年3月31日，经劳动能力鉴定，孙女士被确认为伤残四级。

孙女士诉至法院，主张按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，其在韩国工作期间的工资高于北京市职工平均工资300%的，管理学校应当按照北京市职工平均工资的300%的标准支付一次性伤残补助金189509元。

法院观点  法院经审理认为，由于管理学校在孙女士发生工伤事故时未为其缴纳工伤保险，应支付工伤保险待遇。北京市海淀区社会保险基金管理中心对孙女士受伤前十二个月的平均月缴费工资已经作出了认定，在管理学校不存在违反违规行为的情况下，孙女士要求按照北京市社会平均工资的三倍作为基数向其支付一次性伤残补助金，缺乏事实和法律依据，故法院判决驳回了孙女士的诉讼请求。

金城同达解读  现行《工伤保险条例》第44条规定：“职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。”

本案中，在孙女士派驻国外期间，孙女士参加了当地的工伤保险，其与孙女士的工伤保险关系中止，相应的工伤保险待遇不应由管理学校支付，即便由管理学校支付，也不宜按照孙女士在韩的工资标准支付。

同时，依据控制理论，在外派期间，外派人员在驻外单位按照境外企业的指示和要求，为其提供各种劳务。此时，境内用人单位对派驻人员失去了实际控制，也就失去了采取措施防止事故发生的可能，据此，相关责任由境外企业承担更加合理。

但是，根据北京市的相关规定，对于工伤保险基金未能报销的医药费用，可由境内用人单位承担。《北京市工伤职工就医和医疗费用结算管理暂行办法》的通知第十二条规定，职工被派到国外或者到港、澳、台地区工作，发生工伤后在国外或者港、澳、台地区抢救治疗的医疗费用由用人单位负责。

外派员工国外工作国内休息待岗企业无需支付加班工资

基本案情  高先生于2009年5月27日入职北京某安防技术开发公司，双方签订劳动合同，高先生被派往在伊拉克的项目处任安保员，执行综合计算工时工作制，平均每年工作时间不超过法定标准工作时间，工资支付按年薪执行。高先生在国外工作时其每周7天工作，没有休息日，同时支付国内、国外两部分工资；回国时则处于休息待岗状态，不工作，只支付国内工资。

2009年至2012年高先生在国外工作703天，在国内休息334天。后双方发生劳动争议纠纷，高先生诉至法院，要求安防公司向其支付双休日及法定节假日加班工资共计403014元。

法院观点  法院经审理认为，双方均认可高先生执行的是在境外集中工作，回国集中休息的工作形式，既符合该工作岗位的需要，也符合双方在劳动合同中对其工资构成的约定，故安防公司无须向高先生支付加班工资。

金城同达解读  本案中高先生系安防公司派驻境外工作的安保人员，其工作性质和收入构成与普通的实行标准工时制的工作岗位有明显的区别，其事实上执行的是综合计算工时制。

综合计算工时制指针对工作性质，需连续作业或受季节及自然条件限制的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其周或日平均工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

本案中周或日平均工作时间未超过法定标准工作时间，并且符合双方劳动合同的约定，根据我国劳动法的相关规定，不需要支付加班工资。

海外补贴属工资范畴事先应做明确约定

基本案情  陈先生于2011年7月16日入职某重工股份有限公司，8月22日双方签订《劳动合同》后，陈先生被派往津巴布韦工作。2013年10月31日，由于陈先生未接受重工公司的转岗安排，重工公司向其发出《解除劳动合同通知书》。

陈先生主张其长期从事海外营销的工作性质决定其收入主要分成三部分：1. 固定工资；2. 海外补助，包括伙食补助、住宿补贴、电话补助、上网补助、艰苦补助；3. 销售业务提成奖。

直至双方劳动关系解除之日，重工公司仍拖欠陈先生上述工资及补贴。重工公司则表示已足额支付陈先生月固定工资、交通补助、电话补助、上网补助和艰苦补助，其余补助均无依据。陈先生诉至法院，要求重工公司支付其拖欠的工资及补助共计181660元。

法院观点  法院经审理认为，双方均认可陈先生出国期间享有住宿补助、伙食补助、电话补助、艰苦补助、出租车补助、上网补助，但对陈先生提出的春节期间额外伙食补助的主张，因其未提供相应证据，法院不予支持；对陈先生提出的住宿费用，因其居住在客户家中并未实际发生住宿费用，法院亦不予支持。

金城同达解读 根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，工资由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等六部分组成。派驻员工在境外的工资组成，相比于一般的境内员工而言，其组成形式往往更加多样。

在现有证据可以证明的情况下，法院会倾向于支持劳动者的主张。与之相关的，在员工派驻的情况下，如果用人单位与劳动者解除劳动合同，需要支付经济补偿金的，在计算经济补偿金时，补偿基数亦不仅仅包括基本工资，在有证据证明的情况下，对于各类奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资，法院也将会根据案件情况进行综合考量。