【第九章 国际贸易篇】

新冠肺炎疫情影响国际贸易的法律应对策略

四川英济律师事务所  谢国成

2020年新型冠状病毒肺炎的疫情在全球肆虐，日内瓦当地时间1月30日下午（北京时间1月31日凌晨），世界卫生组织（WHO）总干事谭德塞在日内瓦召开新闻发布会，宣布新型冠状病毒疫情为“国际关注的突发公共卫生事件”，这意味着世界卫生组织可以提出以下临时或长期建议：不准许嫌疑人员或者受染者入境，拒绝未感染的人员进入受染地区；对行李、货物、集装箱、交通工具等实行隔离和检疫；相关方法均不成功，在监控下查封和销毁受感染、污染或者嫌疑的行李、货物、集装箱、交通工具等；如果入境口岸不具备相关卫生能力，缔约国可命令船舶或飞机在自担风险的情况下驶往其他入境口岸；等等。

与此同时，部分国家相继采取入境管制措施，中国国务院以及各地方政府部门也相继出台采取“封城”、“延迟复工”等措施遏制疫情。世界卫生组织虽强调不建议实施旅行和贸易限制，并再次高度肯定中方的防控举措，但由于物流、原材料价格、人工成本等各方面因素在短期内都发生了较大变化，涉外生产及贸易企业因停产、停工或延期复工，无法按期履行涉外合同等问题，无疑是必须面临的严峻挑战。

2月2日，中国国际贸易促进委员（简称“中国贸促会”）向汇大机械制造（浙江湖州）有限公司出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书。据悉，该公司为法国标致公司非洲工厂转向机壳体供货商，受本次疫情影响，无法按时向境外客户交付产品。如不能及时提供无法履行合同原因的合法证明，企业不仅要承担价值240万人民币的直接合同损失，还可能会因导致对方生产线停产两周造成约3000万人民币的损失被追偿，商誉受到的影响更是不可估量。

国际贸易企业是否可以将新冠疫情作为 “不可抗力”事件，并以此作为国际贸易合同违约的免责金牌，在法律上又如何应对和处理，避免不必要的损失，我们有必要从法律的角度作出分析。

一、国际贸易合同适用的法律——新冠肺炎疫情是否为国际贸易合同免责事由的认定依据

国际贸易合同又称外贸合同或进出口贸易合同，是指营业地处于不同国家或地区的当事人，就商品买卖所发生的权利和义务关系而达成的书面协议。国际贸易合同受国家法律保护和管辖，是对签约各方都具有同等约束力的法律性文件，是对贸易纠纷进行调解、仲裁与诉讼的法律依据。

由于国际贸易的国际性特点，在处理国际贸易合同纠纷时，首先要解决的是适用何种法律来确定双方当事人权利与义务的问题。在国际商法上，国际条约、国际惯例及国内立法是国际贸易合同适用的主要法律，且一般情况下国际条约优先于国内法适用。《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”第2款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。” 在国际贸易实践中，适用《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）（以下简称《公约》）与作为《公约》补充的《国际商事合同通则》（PICC）（以下简称《通则》）等多边国际条约较为广泛，目前全世界有93个国家是《公约》的成员国（包括中国、以及美国、欧洲大部分国家等我国主要贸易伙伴），《公约》在涉及我国企业的国际货物买卖中适用最为广泛。

《公约》成员国的企业单位或个人若在国际贸易合同中明示排除《公约》的适用，或者选择非缔约国法律或法院，则存在适用国内法的问题，此种情况下需要通过冲突规范来确定合同准据法。《中华人民共和国民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

本文在讨论新冠肺炎疫情对国际贸易的影响及对策时，以《公约》和/或《通则》及我国法律的有关规定为主进行研究。

二、新冠肺炎疫情在国际贸易中应当属于不可抗力“障碍”事件

各个国家的法律基本都有“不可抗力”的规定，我国《合同法》第117条第2款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。” 新冠肺炎疫情在我国法律上无疑应当认定为不可抗力事件。

为了保持语言中立，避免使用任何一个法域的术语，《公约》第79条并未使用“不可抗力”这一词汇，使用的是“障碍”（impediment）。《公约》第79条规定：“（1）当事人对不履行义务不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能够考虑到，或者能避免或克服它或它的后果。”《国际商事合同通则》（PICC）第7.1.7条（不可抗力）规定：“（1）若不履行的一方当事人证明，其不履行是由于非所能控制的障碍所致，而且在合同订立之时该方当事人无法合理地预见，或不能合理地避免、克服该障碍及其影响，则不履行一方当事人予以免责。”据此，新冠肺炎疫情应属于国际商事法律上的不可抗力“障碍”事件，而且在2003年国际商会发布的不可抗力示范条款，明确将“瘟疫”（plague）、“传染病”（epidemic）列为“障碍”情形。

三、新冠肺炎疫情在国际贸易合同履行中免责的法律要件

根据《公约》第79条及《通则》第7.1.7条的规定，新冠肺炎疫情要成为国际贸易合同履行的免责事由，须同时具备以下条件：

第一，有证据证明在合同履行期间，一是疫情的发生及其影响，二是疫情与合同履行的关联程度，即主张免责的一方当事人需证明其履约行为、履约能力受阻与疫情的发生有直接因果关系；

第二，免责只在疫情持续的期间内有效；

第三，疫情在其持续存在期间造成某种不履行后果的，只能免除该种不履行的责任；

第四，疫情只能用于拒绝索赔，不能用作其他抗辩；

第五，遭遇疫情的一方必须及时向对方送达（而不仅仅是发出）通知，告知所遭遇的疫情并具体说明疫情对其履约能力的影响。

此外，《公约》还规定了合同以外的第三人因障碍免责，属于合同当事人的免责事由而免责的情形，即：在新冠肺炎疫情下，受一方当事人雇用（engage）履行合同之全部或部分义务的第三人因遭遇疫情而未履行或瑕疵履行，以致该当事人未履行或瑕疵履行，而该第三人可以免责，并且该第三人因遭遇疫情而未履行或瑕疵履行本身及其使该当事人未履行或瑕疵履行这一后果，对该当事人而言又属于作为其免责事由的不可抗力，则该当事人可以免责。例如，在机器设备的交易中，卖方委托第三方工厂为其生产和供应机器设备的零部件和电子装置等，如果第三方工厂由于疫情导致零部件生产和供应延迟，第三方工厂对卖方免责，而第三方工厂遭遇疫情不能按约履行，以及第三人的迟延履行致使卖方对买方供货迟延，系该卖方在订立买卖合同时不能预见，在交付货物时不能避免并不能克服的客观情况，则该卖方可就其向买方的延迟履行主张免责。可见，因第三方不履行义务，主张不可抗力免责需要满足严格的限制条件。

我国《合同法》第117条第1款：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”该条款规定了以上第二、三、四所述的免责条件。我国《合同法》第118条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。” 该条款规定了以上第一、五所述的免责条件。

需要指出的是，《公约》及各国立法关于不可抗力免责的规定，并不妨碍任何一方行使要求损害赔偿以外的任何权利，即不可抗力条款只能排除卖方的损害赔偿责任，买方仍有权采取要求卖方交付替代物、降低价金等救济措施。

四、新冠肺炎疫情影响国际贸易的应对策略

（一）查看合同约定，关注不可抗力条款

一份较为完备的国际贸易合同，通常会包括“不可抗力”（Force Majeure）条款。当事人约定的有效不可抗力条款，居于优先考虑层级。假定当事人约定了某种传染病一定程度的流行构成不可抗力，一方据此要求延迟履行或解除合同，只要证明存在所指情形，一般会得到支持。若合同没有不可抗力的约定，应适用合同准据法中关于不可抗力的规定。若合同对不可抗力约定不明，则存在不可抗力条款的解释问题，通常需要适用合同解释的规则，合同准据法对此一般有规定，国际实践中也有参照《国际商事合同通则》第四章“合同的解释”。

（二）注意疫情的两个时间节点

一是当事人在“订立合同”时，对疫情不能合理预见；二是疫情消除后，当事人不能再以疫情影响合同履行主张免责。因此，需要密切关注有关疫情动态的官方文件，一旦有表述疫情得以控制或要求复工，如合同尚未解除，也未与客户达成新的约定，应尽最大可能履行合同义务。

（三）排查在手订单，及时通知、与客户沟通并保留证据

1、全面梳理和评估在手订单，对于受到疫情导致延期复工影响的可能延迟交付的订单，及时与买家沟通，说明相关情况，争取通过书面形式（邮件、补充协议、重签合同等）与买家延长交货期。对于受疫情影响确定无法履约的订单，建议及时与买家协商一致解除合同。

2、受疫情影响主张免责的一方当事人，应及时通知对方当事人并附上疫情相关证明，要确保对方在合理时间内“收到”通知及疫情证明材料，降低后期被对方索赔的风险。

3、解除合同应视合同性质决定，疫情是否导致合同目的无法实现的结果，若已经导致合同目的无法实现，可以按照合同的约定解除合同。但是，若疫情对合同履行有影响，但是未影响合同目的实现的，不得以不可抗力为由解除合同，可在疫情消除后继续履行合同义务，或按照双方协商结果履行。

4、在及时通知对方发生此种疫情阻碍了合同的履行的同时，应当采取积极措施避免损失扩大。

5、关于不可抗力事实性证明的出具。不可抗力事实性证明属于商事证明领域中的事实性证明行为，在国外，由当地的商会出具，在中国，由中国贸促会及其授权的分、支会应申请人的申请，出具与不可抗力有关的事实证明。出具后，当事人可以部分或全部免除不履行、不完全履行和迟延履行合同的责任。中国贸促会出具的不可抗力事实性证明已得到全球200多个国家和地区政府、海关、商会和企业的认可，在域外具有较强的执行力。

（四）关注供应链风险，注意因上游客户不履行或瑕疵履行而主张不可抗力免责，需要满足严格的限制条件

1、建议出口企业积极与国内供应商保持密切联系，评估供应商受疫情影响程度，确认复工时间、发货安排等最新情况。对于上游供应较为紧张的情况，必要时制定国内供应商的备选方案或适当增加库存，确保原材料供应安全。

2、注意《公约》第79条第2款规定的第三方，必须是“履行合同的全部或部分的第三方”，通俗讲就是分包或转包的关系，而原材料供应商不包括在内。假设某口罩生产企业，举出其上游原材料供应商所在区域因疫情停工的证明，主张因为不能按期采购原材料导致生产困难不能按时发货，此种情况很大可能不会被法律支持。如遇原材料企业供货困难等情况，哪怕是受疫情的影响，外贸企业应尽快寻找替代货源，并保存已采取尽力降低损失的措施的相关证据。

3、疫情发生后，企业可能面临原材料、人工、物流等生产成本急剧上涨的压力，继续履行合同会造成利润大幅压缩甚至大额亏损，此种情况并非“不可抗力”，如果企业主张疫情导致成本上涨，履行合同“不公平”等要求免责，存在较大难度。但仍然要看具体情况，如果满足第79条各项要求，还是有可能得到支持。

上述情况更类似于《国际商事合同通则》的“艰难情形”（Hardship），可以参照《国际商事合同通则》“艰难情势规则”与买方协商处理。艰难情势规则出自公平原则，是指由于不能预见、不能为当事人所控制的意外事件的发生，导致一方当事人履约成本增加，或一方所获履约价值减少，双方均衡关系发生了根本性改变的情况，至于是否可以克服则在所不论。由此，可以向买家说明理由，双方重新谈判，从而变更合同、减少履行标的数量或变更履行期限。

（五）提前安排运输，关注物流风险

目前部分地区受疫情影响交通暂时受阻，因此应注意避免因物流原因导致的迟延出运。特别是贸易中采用L/C支付方式下，应密切关注最迟装船日期，必要时与买家协商修改最迟装船日，预留好充足的装船期，避免交单时产生不符点。同时，建议出口企业应积极关注国内港口、机场等重要交货地点的运营情况，如果因疫情原因导致暂时封闭的，及时变更物流与仓储。

（六）敦促买方履约，关注收汇风险

如遇海外买家询问，建议出口企业积极与买家沟通，如实告知疫情现状及最新进展，打消买家疑虑。如遇海外买家因疫情原因提出拒收货物或者拖欠货款，出口企业应向买家明确指出此次WHO公布的临时建议并不包含可能限制出口的贸易措施，据理力争并妥善保存相关证据。若发生买家拖欠或拒收风险，可以寻求中国出口信用保险公司提供帮助，由中国信保代表中国企业向海外买家发起追讨，维护出口企业合法权益。